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LA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE RINASCE DAL DECRETO DEL FARE

Giuristudio - Approfondimento - LA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE RINASCE DAL DECRETO DEL FARE

La mediazione civile e commerciale rappresenta un metodo alternativo delle controversie introdotto dall’Unione Europea al fine di garantire “uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia”.
L’istituto ha lo specifico obiettivo di deflazionare il carico giudiziario arretrato, eccessivamente appesantito negli ultimi anni, attraverso delle conciliazioni ottenute ad opera di un mediatore, ovvero un professionista qualificato e capace che, terzo rispetto le parti, riesca a comporre delle controversie senza giungere nelle aule dei Tribunali.
A tal scopo l’Unione Europea ha emanato una specifica direttiva, la 2008/52/CE, richiedendone l’adozione agli stati membri.
 
LA STORIA
L’Italia ha recepito la direttiva attraverso l’emanazione del D.Lgs del 04/03/2010 che prevedeva l’obbligatorietà della mediazione in tutta una serie di conflitti fra soggetti privati relativi a diritti disponibili.
Il percorso, originariamente tortuoso, nel corso dei mesi si è andato sempre più delineando, mentre in tutto il territorio nazionale si costituivano centinaia di Organismi pubblici e privati e migliaia di professionisti di specializzavano nel ruolo di “mediatore”.
I dati forniti dal Ministero della Giustizia sull’utilizzo dell’istituto giuridico apparivano confortanti, come dimostrava l’approvazione espressa dal Parlamento Europeo nel 2011, e nonostante una forte avversione espressa da una parte dell’Avvocatura che vedeva sminuite alcune prerogative della figura degli operatori del diritto.
Una interruzione netta è stata procurata dalla sentenza emessa dalla Corte Costituzionale il 24/10/2012 che ha annullato per eccesso di delega l’art. 5 comma 1 del D.Lgs. 28/10 che introduceva, per l’appunto, l’obbligatorietà della mediazione civile prima di poter adire il giudice ordinario.
A quasi un anno di distanza tale vizio è stato sanato dal D.L. 21/06/2013 n.69 (noto come decreto del fare) modificato e convertito in legge 09/08/2013 n.98.
 
LA MEDIAZIONE POST DECRETO DEL FARE
Il Ministero di Giustizia, attraverso il suo sito, sintetizza in poche righe le principali novità contenute dal D.L. 69/2013. Vediamo cosa in particolare prevede.
 
COMPETENZA TERRITORIALE DEGLI ORGANISMI
Il testo di legge in esame prevede che l’istanza di mediazione debba essere presentata presso un Organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, nel caso in cui per la stessa controversia siano state presentate più istanze, si ha riguardo alla prima domanda presentata in ordine di tempo.
Questo presupporrebbe una distribuzione da parte degli Organismi di una estesa rete di sedi secondarie accreditate sul territorio nazionale.
Qualche dubbio sorge, a tal riguardo, nel caso in cui una determinata zona dovesse essere sprovvista di un organismo di mediazione.
La contestazione dell’incompetenza territoriale dell’Organismo potrà portare ad una dichiarazione di improcedibilità del giudizio innestato: non sarebbe possibile individuare, infatti, strumenti idonei a risolvere i contrasti sulla competenza territoriale dell’Organismo, essendo questa un’attività di natura negoziale e non processuale.
Ne consegue che saranno le stesse controparti a doversi assumere la responsabilità sulla corretta individuazione della competenza territoriale.
 
INCONTRO PRELIMINARE DI PROGRAMMAZIONE
Il legislatore ha previsto che la mediazione debba avere inizio con un incontro preliminare fra le parti ed il mediatore, allo scopo di informare degli obiettivi e delle modalità di svolgimento del procedimento, nonché per permettere al mediatore stesso di verificare la sussistenza di reali possibilità di accordo fra le parti.
Questo primo incontro deve essere fissato entro 30 giorni dal deposito della domanda e permetterà alle parti di dialogare liberamente con l’assistenza di consulenti.
Naturalmente sarà fondamentale una grande capacità comunicativa e professionale del mediatore assegnato che dovrà tracciare il percorso che dovrà essere seguito.
Se l’incontro preliminare si conclude negativamente, la norma dispone che all’Organismo e al Mediatore non spetta alcun compenso.
Occorre precisare che, salvo future indicazioni ministeriali contrarie, le parti devono comunque versare quelle che sono definite “spese di avvio” (ovvero € 40 più IVA) oltre alle “spese vive”, secondo un chiarimento del Ministero della Giustizia contenuto nella circolare del 20/12/2011, giacchè “hanno riguardo, più specificamente, alle spese dell’Organismo per poter avviare il procedimento di mediazione: ricezione dell’istanza, visione da parte della segreteria, fascicolazione e registrazione, comunicazione all’altra parte dell’inizio della procedura e così via”.
 
MATERIE
Fra le materie in cui è considerato obbligatorio il tentativo di mediazione è stata esclusa quella derivante dal risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione dei veicoli e dei natanti.
Per altro è stata ampliata l’obbligatorietà originariamente prevista della responsabilità medica anche a quella più generica della responsabilità sanitaria.
Questo riporta nell’ambito della mediazione obbligatoria, quindi, anche professioni sanitarie non specificamente mediche, allargando l’obbligatorietà all’attività di infermieri, fisioterapisti, ostetrici, dietisti e così via dicendo.
Per maggiore precisione possiamo ricapitolare le materie soggette al tentativo obbligatorio di mediazione che sono: condominio, diritti reali, successioni, divisioni, patti di famiglia, locazioni, comodati, affitti di aziende, responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione tramite stampa o altro mezzo pubblicitario ed infine contratti assicurativi e finanziari.
 
POTERI DEL GIUDICE
Mentre nella precedente normativa il giudice aveva solo la facoltà di “invitare” le parti ad esperire un tentativo di mediazione, con le attuali disposizioni legislative il Giudice, anche in sede di appello, potrà disporre che le parti si rivolgano ad un Organismo per il tentativo di mediazione.
L’assolvimento di tale disposizione costituisce dunque una condizione di procedibilità anche in sede di appello.
DURATA RIDOTTA A TRE MESI
Con l’obiettivo di rendere la mediazione un procedimento snello e veloce è stato ridotto il termine relativo alla durata che passa dai quattro mesi previsti in precedenza a soli tre mesi.
Il termine per la fissazione del primo incontro, invece, slitta dai 15 ai 30 giorni a partire dalla data di deposito dell’istanza.
 
IL RUOLO DEGLI AVVOCATI
A seguito delle feroci proteste contro l’obbligatorietà della mediazione prodotte da una parte dell’Avvocatura in tutto il territorio nazionale, il legislatore ha ritenuto opportuno prevedere delle sostanziali novità che tendono a riconoscere determinati aspetti professionali degli operatori di diritto:
AVVOCATI MEDIATORI DI DIRITTO
Dispone la norma che gli avvocati iscritti all’albo sono “mediatori di diritto”, senza l’obbligo di frequentare corsi formativi e sottoporsi ad esami valutativi.
Tale previsione indubbiamente riconosce le insite caratteristiche degli studi eseguiti dalla categoria e delle esperienza professionali, che non si limitano nell’ambito squisitamente processuale, ma che si esplicano costantemente anche in ambito stragiudiziale.
La nuova disposizione, comunque, non li esenta da uno specifico obbligo formativo, prevedendo che “gli avvocati iscritti a organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la loro preparazione con percorsi di aggiornamenti teorico-pratici a ciò finalizzati” alla stregua di tutti gli altri mediatori.
OBBLIGO DI ASSISTENZA DEGLI AVVOCATI DURANTE LA MEDIAZIONE
Un importante riconoscimento al ruolo degli avvocati costituisce la norma che impone alla parte l’assistenza del legale durante gli incontri di mediazione.
Questa specifica disposizione distingue la mediazione dagli altri sistemi di composizione alternativa delle controversie; infatti, nè nel tentativo di conciliazione presso la CONSOB, nè attraverso il ricorso all’arbitro bancario-finanziario è previsto l’obbligo di una assistenza tecnica.
Nè, tantomeno, si può ritenere che tale specifica disposizione allarghi per analogia l’obbligo dell’assistenza legale alle altre procedure alternative.
EFFICACIA ESECUTIVA DELL’ACCORDO SOTTOSCRITTO ANCHE DAGI AVVOCATI
Di particolare importanza è la disposizione normativa che prevede, per l’accordo concluso e sottoscritto anche dai legali e sia in caso di mediazione obbligatoria che in quella facoltativa, efficacia di titolo esecutivo “per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare o non fare nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale senza ulteriori adempimenti”.
Naturalmente la stessa efficacia può essere ottenuta in ogni caso, attraverso l’omologazione dell’accordo da parte del Presidente del Tribunale competente, previo accertamento della regolarità formale.
La sottoscrizione dell’avvocato, nel caso di specie, attesta e certifica la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico.
 
CONCLUSIONI
Per concludere possiamo soffermarci su di un ultimo spunto di riflessione.
Il legislatore, nel tentativo di raggiungere gli scopi deflattivi del sistema giudiziario italiano, ha nuovamente puntato sulla obbligatorietà del tentativo di mediazione, ma prevedendone una durata di soli quattro anni dall’entrata in vigore della normativa in questione.
Probabilmente tale termine potrà risultare molto stretto per alimentare una vera “cultura della mediazione”, atteso che ancora non vi è una approfondita conoscenza dell’istituto giuridico in questione e dei cospicui vantaggi che si possono trarre dal suo utilizzo.
Invero i legislatore ha previsto che, trascorso il primo biennio, vi sarà un primo approfondito monitoraggio dei risultati ottenuti onde poter apportare degli eventuali correttivi in grado di incidere nelle criticità eventualmente presentatesi.
Saranno altresì aumentati i controlli di qualità e regolarità, sia nei confronti degli Organismi, sia dei mediatori, affinchè l’istituto possa finalmente decollare e raggiungere gli obiettivi posti.
Risulta fondamentale, dunque, una estrema professionalità che attiene sia all’attività propria dell’Organismo sia degli Enti di Formazione che dovranno provvedere alla costruzione di una figura professionale di mediatore estremamente preparato e costantemente aggiornato.
 
Dott.ssa Giovanna Senese
Responsabile  Comunicazione Giuriservice & Consulting
Organismo di Mediazione ed Ente di Formazione
Direttore rivista scientifica “Intra Jus” e della Tv Web “Jus TV”
 
*Tratto dalla pubblicazione “Imposte tasse e tributi- Decreto del fare” supplemento con “La Rivista di Finanza” editore Euroedizioni

Dott.ssa Giovanna Senese